Hart’a göre, egemen gücün zorlayıcı kurallarının hukuku oluşturduğu düşüncesi hukuk sistemini açıklamakta yetersizdir. Hart’a göre öncelikle, hukuk kuralları yönetilenlerle beraber, kuralları koyanlara da uygulanır. İkinci olarak, Austin’in hukuku salt buyruklara dayandıran kuramı, yargıya veya yasamaya takdir yetkisi veren veya yasal ilişkiler yaratan hukuk kurallarını kapsayamayacak kadar dardır. Üçüncü olarak, bu teori, diğer kurallardan çıkış kaynakları bakımından ayrılan bazı hukuk kurallarını açıklayamamaktadır çünkü söz konusu kurallar açıkça belirlenmiş yasal süreçlerle veya buna benzer herhangi bir yolla ortaya çıkmamaktadır. Son olarak, Hart’a göre yerleşmiş bir alışkanlıkla itaat edilen ancak her türlü yasal sınırlamadan bağışık olan bir egemen güç tarifi de yetersizdir. Zira modern bir hukuk sisteminin daimi yasama otoritesini açıklayamamaktadır ve egemen güç yalnızca modern devletteki yasama organı olarak da anlaşılamaz. Hart’a göre hukuk kuralı ile silahlı soyguncunun buyrukları birbirinden ayrılmalıdır. Soyguncuların verdiği emir emrin yöneldiği kişi için bir tehdit içerdiğinden kişi “egemen” olarak ortaya çıkan soyguncuya istediğini vermek “zorundadır (tobe obliged to).” Oysa hukuk kuralında kişi kuralın tarifine uymakla “yükümlüdür (to have an obligation to).” (*)
Egemenin meşru iktidarı ile meşru olmayan iktidarı arasındaki fark iki ayrı “buyruk” ortaya çıkarmaktadır. Böylece buyrukla muhatap olanın “zorundalık” hali ile “yükümlülük” hali arasında tefrik yapılması gerektiği belirlenecektir. Suç şebekelerinin buyruğunda bir ahlâk aranamayacaktır.
Şimdi başka bir probleme değinmek istiyorum:
Başkasına zarar vermeyen ve yetişkinler arasında rızaya dayalı aleni olmayan ahlâk-dışılıklar cezalandırılmalı mı? Hart, bu soruya “ceza hukukunun ahlâkı dayatmak için meşru olarak kullanılabilip kullanılamayacağı” hakkında ılımlı ve uç olarak tanımladığı iki tezin cevap verdiğini hatırlatır. Ilımlı kuramı şöyle belirler: “bir toplumun ahlâkının onun varlığı için gerekli olduğu gerçeğini bir kez kabul ettiğimizde, ahlâka aykırı herhangi bir fiilin alenen icra edilmese de, uzun erimde mutlaka zararlı olacağı açık hale gelir; çünkü bu, toplumun dayandığı ahlâkî ilkeleri tehdit eder ve dolayısıyla toplumun varlığını tehlikeye sokar” (Hart, 2014: 55). Sonuç olarak Hart, ılımlı görüşün “ahlâkın muhafazası için gereksinildiği varsayılan dayatımı, toplumun varlığı için gereklidir ve bu nedenle meşrudur” yaklaşımında olduğundan bahseder. Öte yandan Uç tezin çok fraksiyonize olduğunu ama aralarında ortak noktanın “ahlâkın dayatımını ya da onun muhafazasını sadece toplumun varlığının korunmasındaki yararlı etkilerinden dolayı değerli saymamak” olduğunu ifade eder. Hart’a göre toplumun ortak/geleneksel ahlâkı değişebilir ve bu değişme halinde toplum mahvolmuş ya da yıkılmış olmayacaktır. Bu durumda “herhangi bir ahlâksızlık, aleni olmadığında bile toplumun varlığını tehdit eder” yolundaki beyan, ampirik bir beyan değil gerekli bir gerçeklik olarak yorumlanmalıdır. Böylece toplumun süre giden varlığı onun ahlâkının muhafazasından farklı bir şey olmaz. Hart, “ahlâksızlığın kötülüğüne onun cezası olarak eklenen ıstırabın kötülüğü bir ahlâkî iyi oluşturur” şeklindeki iddianın mantıklı olmadığını ve bir dayanağı bulunmadığını ifade eder (Hart, 2014: 61). Bu probleme kendi inanç dünyamızdan nasıl cevap üretebiliriz? Hart’ın sorusu “Başkasına zarar vermeyen ve yetişkinler arasında rızaya dayalı aleni olmayan ahlâk-dışılıklar cezalandırılmalı mı?” şeklinde kurgulanmıştır. Biz öncelikle ahlâkî sapmaların “başkasına zarar vermeyen” eylemler olduğu fikrine karşı çıkıyoruz. Her ahlâkî sapma toplumsaldır ve mutlaka başkasına zarar vermektedir. Hart kitabında özellikle cinsel sapmaları konu edinmekte rızaya bağlı olarak yapılan gayrı ahlâkîliklerin alenileşmedikçe zarar oluşturmadığı yorumuna dayanmaktadır. Bir cinsel etkinlik, bir başka kişiyi sadece cinsel tatmin aracı olarak kullanıyorsa sapkındır. Bir cinsel etkinlik, bir başka kişiyi para kazanma aracı olarak kullanıyorsa bu da sapkındır. Bir cinsel etkinlikte erkek bir başka kişiyi kullanma ya da kendini kullandırma durumuna düşmüşse o erkek değildir. Bir erkeği erkek yapan şey eşinin kadın olmasıdır. Bir kadını da kadın yapan şey eşinin erkek olmasıdır. Bu iş feta’yla olur. Temelinde sapma olan bir cinsel etkinlik evlilikten gelen yükümlülükleri iptal ederek toplumsal hakları ihlal etmektedir. Gerek toplum ve gerek ise egemen bu ihlali dolaylı yollardan “cezalandırabilir.” Osmanlı toplumunda bekâr insanların mahallelerde ikamet edememesi, bekârların tımar sisteminde yer alamaması toplumsal anlamda ceza oluşturmaktaydı. Bununla cinselliğin evlilik içinde yaşanması, üretim biçiminin devamlılığı sağlanmakta ve böylece iktisadî-sosyal tedbirler alınmış olmaktaydı. Diğer taraftan “bekârlık vergisi” denilebilecek bir vergilendirme de bu işi mali cezaya bağlayabilirdi. Nitekim erken Cumhuriyet devrinde böyle bir ceza için yasa teklifi vardı. Yozgat Milletvekili Süleyman Sırrı Bey tarafından 1929 yılında verilen bir kanun teklifi, “Bekârlık Vergisi” adı altında yeni bir vergi öngörüyordu. Tasarıya göre 25-45 yaşları arasında bulunan tüm bekâr erkekler ve 20-35 yaşları arasında olup resmi bir daireden maaş alan tüm bekâr kadınlar ödedikleri verginin bir mislini bekârlık vergisi olarak verecekti. Yasa kabul edilmedi; aynı kanun teklifi 01.04.1941’de tekrar verildi, ancak yine kabul görmedi. Ahlâk bir dayatma değildir. Ancak bir topluluk kendi varlığını korumak için ahlâkî ortak değere bağlanmışsa ahlâk dışılığı tercih eden kişileri aralarına almak zorunda değildir. Buna göre ahlâk bir halk oluşturur; ahlâk dışılık ise toplum-yığın istemektedir. Halk’ın yığın olmamak gibi bir hakkı vardır; buna uygun tedbirleri de alabilir. Hukukun kaynağı ahlâktır. Bunu şöyle kanıtlayabiliriz: Eşitlik gibi pozitif hukuk ilkesi haline gelmiş bir ilkenin gerçekleşmesi için tarafların eşit olmasa bile birbirine eşit davranma kaygısı ile hareket etmesi gerekir. İşte bu kaygı buyruk’tan değil ahlâkîlikten gelmektedir.
Lütfi Bergen
twitter.com/BergenLutfi
* Koray Güven, “Hart-Dwarkin Tartışması” başlıklı makalesinden alınmıştır.